浅议无就业证及无用工资格的涉外用工关系

近年来，随着我国加入世界贸易组织和经济的迅速发展，大量外国公司及外国人来华投资，同时，也带动和吸引了大批外籍人士来华就业。据统计，截至2011年底，在华就业外国人约22万人，约占在华常住外国人总数的37%，主要为三资企业工作人员、教师、外企驻华机构代表。随着外国人及港澳台人士来华工作人数逐年上升，人才流动的日趋国际化，外国劳动力与用人单位、外国公司与中国劳动力之间的纠纷也相应地增加。

与涉外劳动就业领域的蓬勃发展相对应的，我国有关涉外劳动的法律规定尚不够清晰完善的现实，这就使得我们在处理此类纠纷时，面临很多突出问题。

一、  如何对未取得就业证的外国人、无国籍人和港澳台居民与用人单位之间的关系认定。

对于此问题，有两种观点，一种观点认为为上述人员办理就业证是用人单位的法定义务，未办理就业证，应当由用人单位承担不利后果；另一种观点认为，我国对这类人员实行的是就业行政许可管理制度，只有办理了就业证，才能成为劳动法意义上的劳动者，受到我国劳动法调整。

鉴于以上观点，司法实践中，对于此类关系的认定，通常有以下三种：

1、雇佣关系，不受劳动法律法规调整，而适用民法来调整，即用人单位只需按照双方的约定支付工资报酬，无需支付解除劳动合同的经济补偿金。

2、无效劳动合同关系，用人单位参照合同约定支付劳动报酬，无需支付解除劳动合同的经济补偿金。

3、无效劳动合同关系，用人单位是否需支付经济补偿金取决于是谁的原因未办理就业许可证从而导致劳动合同无效。

如果是因用人单位的原因导致劳动合同无效，则员工可根据《劳动合同法》第38条第1款第（5）项的规定，劳动者可以解除劳动合同并索要经济补偿金。如果因劳动者的原因导致劳动合同无效，则用人单位可根据《劳动合同法》第39条第（5）项的规定，用人单位可以解除劳动合同并且无须支付经济补偿金。

目前，最高人民法院采用的是第三种观点，即无效的劳动合同关系，并不是雇佣关系。既然合同无效，就要根据无效后的有关法律来处理。对于无效劳动合同，根据《劳动合同法》第28条和第86条规定，用人单位只需参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确认以及按照造成无效的劳动合同的过错程度分担劳动者的损失。用人单位是否需要支付经济补偿金取决于谁的原因导致未办理就业证致使合同无效。

二、  外国企业常驻代表机构、港澳台企业常驻内地代表处与其招用的中国员工之间的关系认定。

对于此类问题，国务院在1980年10月出台的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》中明确规定，外国企业常驻代表机构应当委托政府指定的外事服务单位办理中方员工的聘用手续，然后由外企服务单位与中方员工签订劳动合同，再派遣到外企常驻机构。

在司法实践中，对于未依法通过外企服务单位派遣的用工行为，能否确认双方的劳动关系，也是存有争议的。一方面认为根据法律现有的保护员工的指导精神，应当认定为劳动关系；另一方面认为外国企业常驻代表机构、港澳台企业常驻内地代表处本身不能从事经营活动，不属于劳动法意义上的适格用人单位，如果在实践中将其认定为劳动关系，在代表机构消失或者代表机构资产不足以支付劳动者工资等诉求的情况下，劳动者的合法权益将受到损害，也可能会使得一些企业故意通过在境外注册然后在国内以代表机构直接招用员工来规避和逃避应承担的责任，这反而对劳动者的保护是不利的。

   故此类关系，一般排除在劳动关系以外，双方之间形成的为雇佣关系，受民法来调整，不受劳动法律法规调整，即双方之间对解除及终止等有约定从约定，无约定也不需要支付经济补偿金。