保密制度不能代替“竞业限制”约定

“竞业限制”是指符合条件的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不得到与原单位有竞争关系的新单位工作，也不得自营与原单位有竞争关系的业务。是否约定“竞业限制”，是职工与用人单位的自由，“竞业限制”不是《劳动合同法》规定的必备条款。

但是，在企业转型发展的今天，专业人才和商业秘密，已经成为公司生存发展的“稀缺资源”和“秘密武器”。目前，用人单位在订立劳动合同中存在两种极端：一种是不论职工是否掌握商业秘密，一律约定竞业限制，另一种则是一律不约定，仅在规章制度中规定了保密和竞业限制。对于前者，企业诉求自然不会得到全部保护，那么，对于后者，企业的合法权益能否得到保护?

因为未签订“竞业限制”条款，2015年6月1日，石家庄市中级人民法院作出终审判决，驳回用人单位——石家庄市某金属制品有限公司，要求跳槽职工赔偿违约金的诉讼请求。

1、技术骨干另组新公司，原公司拒办档案等转接手续

张峰(化名)是石家庄市某金属制品有限公司(以下简称为公司)的员工。说起这位“80后”可不简单，他不仅是公司技术骨干，公司还曾送他到清华大学进行过培训，工资待遇也较普通技术人员高不少，甚至高过了车间主任，在公司技术人员中位居第二。同时，公司还奖励其参与优惠股分红。张峰的主要工作就是根据客户所提供的产品样品或图纸，利用公司的资料和设备来试制产品，形成一套成熟的生产工艺流程，目的在于减少残次品产生，降低生产成本，提高公司竞争力。张峰熟知每次试制产品的关键数据，试制产品所形成的工艺资料交由公司统一收回保管。

2009年7月1日，双方签订《劳动合同书》，其中未明确约定竞业限制的条款，但是公司提供的《劳动合同书》上的手写的第11条约定“公司的质量奖罚、保密等规章制度为本合同的组成部分。”2011年1月，张峰同原公司其他几名员工及刘某某、赵某某共同筹建了石家庄某某金属制品有限公司(以下简称为新公司)，成为新公司的股东，同年3月4日，张峰提出辞职申请，同年4月新公司成立。

公司以张峰等人成立的新公司与其产品经营范围相同为由，拒绝了张峰的辞呈，亦拒绝为张峰办理转移人事档案及社会保险关系手续。双方因此发生劳动争议。

2011年6月，张峰向鹿泉市劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁定双方继续履行劳动合同。张峰不服，起诉至鹿泉市人民法院。

2、一审判决解除劳动合同，职工支付违约金

张峰否认《劳动合同书》第11条的真实性，认为该条款是公司人员后来私自添加的内容。张峰向法院提出了申请，要求对第11条手写内容是否为同一人书写及是否为同一时间形成进行鉴定。一审法院委托河北盛唐司法鉴定中心进行鉴定，因对比样本不足导致无法鉴定。张峰还出具了苏某某的证人证言，证明《劳动合同书》的原件均在公司办公室保存，张峰手中没有原件，但证人未出庭作证。

一审法院认为，张峰作为公司的技术人员，工作内容就是通过产品试制形成制作工艺并将完整的工艺流程作为工作成果提交给公司，对试制取得的关键数据及整个产品的工艺流程了如指掌，结合张峰的工资待遇等因素综合考量，张峰即使不是公司的高级技术人员，也应当属于负有保密义务的人员，因此，张峰符合竞业限制义务主体资格。

张峰多次辩称精密铸造行业不存在秘密，自己积累的经验也不是秘密，但是张峰在工作岗位上依靠公司提供的资料和设备取得关键数据及工艺流程，经公司采取保密措施后成为公司的秘密，这些关键数据及工艺流程能为公司带来利益，如果被他人掌握，则不需要试制就能得到合格的产品，从而会降低公司的产品竞争力，故对于张峰的抗辩不予采信。

根据《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。公司已举证证明了双方订立了竞业限制条款，张峰虽否认其内容的真实性并向法院提出了鉴定申请，由于比对样本不足导致鉴定机构无法得出鉴定意见，张峰应承担举证不能的法律后果。

一审法院认为，竞业限制的奖罚和保密制度是公司单方面制定的，但是当事人协商自愿使之成为劳动合同的组成部分，并不违反法律、行政法规的强制性规定，且该保密制度已经过职工代表大会通过，故该条款合法有效。公司保密制度规定，涉密岗位人员违反本制度关于竞业限制的有关规定的，应按其行为实施时在本公司取得的最近12个月总收入的10倍支付违约金。张峰以没有给公司造成损失且违约金约定过高予以抗辩。根据法学原理，支付违约金并不以是否造成损失为条件，只要违约就应当承担违约责任。《合同法》的确规定了违约金过高，当事人可以要求适当降低，但《合同法》属于民事部门的法律，而《劳动合同法》则属经济部门的法律，纵观《劳动法》和《劳动合同法》及相关的司法解释，没有违约金约定过高可以适当降低的明确规定，张峰要求降低违约金没有法律依据，故不予支持。

一审法院判决，限张峰于判决生效之日起十日内给付公司违约金418320元。

3、二审判决双方无约定，公司制度无约束力

张峰不服，向石家庄市中级人民法院提起上诉。主要上诉理由是：公司未提交两公司产品为同类产品的证据，而且公司生产工艺为同行业通用技术，不属于商业秘密。公司单方制定的《公司保密制度》内容违反相关法律、法规、政策，而且其制定程序及公示、告知也违法，是无效的规章制度。双方签订的《劳动合同》第11条为无效条款。故请求二审法院依法改判驳回公司的诉讼请求。

公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

二审法院审理查明，张峰称公司提交的职工代表签到表是伪造的，《公司保密制度》制订时秦某某等17人为其他公司员工。张峰提交了秦某某等人2007、2008年度养老保险缴纳凭证，显示当时秦某某等人为某公司员工。张峰申请证人郭某出庭作证，郭某称其没有参加过公司职工代表大会，职工代表签到表上的签字不是其本人所签。对此，公司则称：某公司后转制成为本公司，2007年公司改制，2007年到2011年是过渡期，公司与某公司有人员交叉。张峰则称某公司与公司是两个独立的公司。

二审法院认为，本案为竞业限制纠纷。张峰作为公司单位技术人员、管理者，公司可以与张峰约定竞业限制条款。张峰与公司没有签订竞业限制协议，双方签订的劳动合同中也无专项的竞业限制条款，只是在合同中约定公司的保密制度作为合同的组成部分。但保密制度具体内容未在合同中显示，也未作为合同的附件，故双方当事人的竞业限制条款是以单位规章制度形式出现的。

公司制订的《公司保密制度》作为一种规章制度，虽然有竞业限制的相关规定，但该保密制度制订程序不完善，且公司不能证明该保密制度经过了公示程序或已经告知了张峰，故保密制度中关于竞业限制的相关规定对于张峰不具有法律约束力。故公司根据单位保密制度的相关规定要求上诉人承担竞业限制违约金，于法无据，其诉讼请求本院不予支持。

2015年6月1日，二审法院作出(2014)石民六终字第00699号民事判决书：撤销一审判决;驳回公司的诉讼请求。

4、是否约定竞业限制属自由 如何约定必须遵守规则

法律人士提醒：我国《劳动合同法》第17条规定，“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”因此，竞业限制不是劳动合同的必备条款，是否约定属于当事人的自由。

但是，如何约定竞业限制条款，应当遵守《劳动合同法》及相关司法解释的规定。《劳动合同法》第23条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”，并且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第6条至第10条对竞业限制作出了具体规定。

在现实中，如同本案一样，当事人一方或双方对劳动合同文本的增加、涂改等往往引发纠纷。正常情况下，劳动合同书应当是“清洁”文本，对于打印的劳动合同文本，除了约定填写的空白栏处可以有手写文字外，其他条款不应有手写改动。再者，劳动合同文本应当交职工持有。我国《劳动合同法》第16条明确规定，“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第81条规定，“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”