银行业应对民诉法司法解释的几点思考
文/黄奕新
2015年2月4日，最高人民法院举行新闻发布会，隆重推出《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，并于当日起立即施行。该部司法解释共分23章，共552条，是有史以来条文最多、篇幅最长的司法解释，具有十分重要的意义。
现结合银行业工作实际，择其要点，以飨同仁。
| 一、协助法院查冻扣的责任加大
1.每次冻结银行存款的最长期限从6个月修改为一年，且续冻的最长期限亦无原来的二分之一的限制。（第四百八十七条）
2.在协助法院查冻扣时，“以需要内部请示、内部审批，有内部规定等为由拖延办理的”,也可能遭受法院的罚款、拘留。（第一百九十二条）
| 二、保证金或者质押存单有被直接扣划的风险
3.对银行存款，法院可以不先冻结，而直接扣划。银行的保证金和质押存单，有可能无预警地被法院扣划，即使事后银行可以提出异议，将会更加被动。（第四百八十六条）
| 三、实现担保物权的程序，是否真正便利和有效，还有待观察
4.申请拍卖裁定时，应当提交“担保财产现状的说明”。（第三百六十七条）
5.开示程序和异议程序，被规定为法定程序。即：“人民法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。”(第三百六十八条)
6.申请拍卖裁定时，可以同时申请先行查封抵押物。（第三百七十三条）
7.后顺位的抵押权人可以先行申请拍卖裁定。（第三百六十六条）
8.法院作出准许拍卖裁定后，抵押人仍有权自收到裁定之日起十五日内提出异议，利害关系人亦有权自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出异议。异议成立的，法院将作出撤销或者改变原裁定。（第三百七十四条）
9.取得拍卖裁定后，不论标的金额多高，也仍只能向抵押物所在地的基层法院申请执行。（第四百六十二条）
| 四、虽是抵押物，也可能被案外人异议拖延拍卖
10.最高人民法院于2008年出台的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》本来规定：案外人提出异议后，法院即不得拍卖查封物，但案外人异议被驳回后，即使其另行起诉，诉讼期间，也不停止执行。但是，此次司法解释却规定：“驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。”(第四百六十五条) “案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。”(第三百一十五条)换言之，只要案外人提出异议，即使明显无理，也可以轻易地拖延拍卖。
11.除非，“申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。”(第三百一十五条)
12．虽然，司法解释为了避免此类情形，也规定：“被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。”但在实务上，要认定“恶意串通”，何其难也。
| 五、抵押物的协议抵债，有所解禁
13.最高人民法院在2008年《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中要求对查封物的变价，“应当首先采取拍卖的方式”，严格限制以物抵债和变卖等非竞价的方式。此次，司法解释允许：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。”（第四百九十一条）同时，“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务”。（第四百九十二条）
14.可惜，司法解释反复强调以“不损害其他债权人合法权益和社会公共利益”为前提条件。究其立法精神，可以理解；但就其立法技术，难谓高明。因为，执行程序本不应进行价值性、实体性的判断。
| 六、银行不愿抵债的，可以申请“强制管理”，但尚无操作细则
15.被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产交付申请执行人管理。（第四百九十二条）所谓管理，比如将不动产出租，以租金抵债，等。
| 七、在分配正义上，坚持1998年以来的“混合制”，即：对个人财产原则上实行比例分配，对法人财产实行查封优先
16.被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。（第五百零八条）
17.对于参与分配的时点，只笼统规定在“财产执行终结前”，而究为拍卖成交时、分配方案作出时、送达时、执行款发放时，仍然不明。（第五百零九条）
18.对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。相较1998年的规定，多了“原则上”这种在法律条文中罕见的字眼。（第五百一十条）
19.被执行人为企业法人，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。（第五百一十六条）
20.虽然，司法解释规定了执行程序与破产程序的衔接机制，当作为被执行人的企业法人符合破产条件时，有可能通过破产程序，使各普通债权人也可按比例受偿。但在实务上是否有此效果，还有待观察。（第五百一十三条、第五百一十四条、第五百一十五条）
21.对抵押权人，首次明确规定可以直接申请参与分配并优先受偿，而无须取得判决。但可惜没有规定，执行法院应当主动将查封情形通知抵押权人，特别是最高额抵押权人。（第五百零八条）
| 八、查封期限须加强管理，严防逾期失权
22．续行查封应当首先由申请执行人提出申请，虽然法院可以依职权。（第四百八十七条）
23.同时，司法解释大大延长了对各类财产的查封期限：银行存款一年，动产两年，不动产三年,且续封期限亦无原来的二分之一的限制。（第四百八十七条）
| 九、终结本次执行程序正式“入律”，可能为核销不良债权提供依据
24.经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。（第五百一十九条）
| 十、对协议管辖的新规定，必须立即应对
25.“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”（第三十一条）
26.“管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。”（第三十二条）
27.房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定专属管辖。（第二十八条）今后，各银行新设分支机构，对外签订房屋租赁合同或者装修合同时，就不能约定由银行住所地管辖了。
28.此外，我们注意到：合同约定的通讯地址，未被采纳作为诉讼文书的送达地址。
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