“部分既遂部分未遂”应作未遂处理

 　　２０００年３月，曹某向陈某声称有大量冰毒可出售。同年４月２日至１１日，曹数次与陈见面，向陈提供了３克冰毒样品，两人约定曹将４０公斤冰毒以１１２万元的价格出售给陈，曹收取了陈的定金１万元。４月１３日上午，曹某委托他人运来４０公斤明矾，准备以此冒充冰毒与陈进行交易，后被警方抓获。

    本案在处理时有三种不同意见：

    一　比照吸收犯，适用“既遂吸收未遂”，定罪量刑时以既遂额为根据，未遂额作为量刑情节来考虑。

    二　分别定罪量刑，适用“重刑吸收轻刑”来决定最终的刑期。

    三　总体上以未遂论，既遂与未遂的数额比例作为在某一量刑档次内确定具体刑期的依据，在操作时赋予法官较大的自由裁量权。

    在与上述案例相类似的案件中，犯罪数额既有既遂、又有未遂的，我国刑法对此未作明确规定。那么针对上述分歧意见，如何正确地定罪量刑呢？

    对未遂犯罪处罚的理论分析

    先来看看在理论上对未遂犯罪是如何处罚的。在对未遂犯罪的处罚根据上，有三种不同的观点。

    主观未遂论认为：未遂犯罪的处罚根据在于显示犯罪人的犯罪故意。如果某种行为将这种犯罪故意表现于外，则未遂犯罪的犯意与既遂犯罪没有差异。

    客观未遂论认为：未遂犯罪的处罚根据在于发生结果的客观危险性或法益侵害的客观危险性。即使认定存在犯罪故意，如果没有发生结果的客观危险性，也不能作为未遂犯罪予以处罚。

    折衷未遂论主张：未遂犯罪的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观故意。

    对未遂犯罪的处罚原则，也有相应的三种观点。

    不减主义主观主义　认为，应当把犯罪人的主观恶性作为刑罚处罚的重心，未遂犯罪虽然未能完成犯罪，但其犯罪的恶念依然存在，应当对未遂犯罪处以与既遂犯罪同等的刑罚。

    必减主义客观主义　认为，刑罚处罚的对象是人的行为，处罚的轻重应当以行为所造成的危害大小为标准，犯罪未遂行为因未达到完成状态，客观危害性小，所以一般不宜处罚；如果需要处罚，也必须比照既遂犯罪予以减轻。

    得减主义折衷主义　认为，未遂犯罪同既遂犯罪相比，其行为的客观危害性较小，但由于犯罪人主观恶性及犯罪未遂的实际情况不同，对未遂犯罪应否减轻处罚，应当由审判机关自由裁量，而不宜在法律上作硬性规定。

    我国刑法关于未遂犯罪的规定是客观主义基础上的主观主义总体上属于折衷主义。在确定未遂犯罪的刑事责任时，应当注意以下几个问题：

    １．对未遂犯罪应当予以从宽处罚，是我国刑法的原则性要求。在处理犯罪未遂案件时，法官首先应当考虑能否给予从轻或减轻处罚，而不是如何不使其受到从宽处理。

    ２．对未遂犯罪处以与既遂犯罪同等的刑罚，并不违背刑法的规定，但是应具有其他严重情节的情形。

    ３．对未遂犯罪应否给予从宽处罚，应当考虑犯罪的性质、犯罪未遂的类型、危害结果及主观恶性的大小等因素，由法官裁量。

    定罪量刑的关键：是一个行为，还是两个行为

    从表面看，上述案例有两个行为，一个是收受定金诈骗获得１万元，另一个是诈骗１１１万元而未得逞。笔者认为，本案只有一个行为。这个行为在持续发展过程中，由于特殊因素的介入，导致犯罪人追求的结果部分完成、部分未完成。部分既遂、部分未遂之所以会并存，是与财产犯罪的特征分不开的。犯罪对财产所有权的破坏，即犯罪人对财产所有权的非法占有、控制，既可以是一次完成，也可以分数次完成。如果是分次完成，既可能出于当事人之间的约定如行贿者与受贿者约定，分几次给付贿赂款　，也可能出于合法的行为规则如合同诈骗中的定金交付或先交货后付款等　。正因为一个行为可以分次完成，这就为外部因素介入导致其中的部分行为未完成创造了条件。

    本案中，曹某意欲诈骗１１２万元，其全部行为归结起来就是一个诈骗行为。由于该行为的特殊性，需通过一系列不可分割的行为来完成，但在其中某一个行为环节上，因外来因素的介入而致该行为停顿。因此，尽管先前的部分行为已经部分完成犯罪人的意愿，但从总体上看，犯罪人的全部意愿并没有完成。

    从哲学的角度看，部分行为完成与全部行为完成，是量变与质变的关系。数个部分行为全部完成，才可能达到质的飞跃；如果只完成了其中的一部分，这只是量的积累。在本案中，曹占有１万元是整个诈骗行为中的量变，如果能够继续发展，１１１万元也能诈骗成功，那么就达到了质的飞跃，即既遂。但曹在第二阶段的行为没有全部完成，因此就他的整个行为来说，还处在量变的过程中，即未遂。在总体上是犯罪未遂的行为中，从既遂１万元、未遂１１１万元到既遂１１１万元、未遂１万元，又显示了量变的发展程度。显然，既遂额越多，整个行为就越靠近质的飞跃；而越靠近质的飞跃，其社会危害性也越大，对其处罚也应越重。

    总的来说，曹某的前后两个行为只不过是整个诈骗行为的有机组成部分，这两个行为又是诈骗行为发展过程中的两个阶段，不能人为地把一个诈骗行为分裂为两个行为。“部分既遂、部分未遂”的说法，只不过是为了表述方便，绝不是说部分既遂是一个行为，部分未遂又是一个行为。

    量刑模式的构建

    笔者认为，对此类案件的基本处理模式是：以犯罪未遂处理，未遂与既遂的数额比例作为决定在某一量刑档次内适用具体刑罚的依据。如果仅以既遂额为量刑标准，显然是客观主义的做法；如果将未遂额视同既遂额，显然又是主观主义的做法。两者均失之偏颇，不能使刑罚的功能得到充分的发挥。

    有人提出，如果犯罪人的既遂额已达到数额特别巨大，适用上面的模式，显然会放纵犯罪；如果犯罪人的既遂额与未遂额相加已达到犯罪构成数额的起点标准，但分开来，只有一个达到而另一个未达到，或者两个都未达到，那么按照上面的模式，也会造成量刑不公。笔者认为，上述模式只是一个大体模式，具体操作需要法官依法意裁量，在裁量时这两种情况都应考虑。这种自由裁量的关键，在于对行为结果与主观恶性如何侧重，以达到量刑的公正。首先，对未遂犯的处理，刑法规定是“可以从轻或减轻”，这就说明如果有特殊情况出现如既遂数额特别巨大　，也可以不减轻或从轻，与既遂犯等同处理。其次，具体适用减轻还是从轻，需要具体问题具体分析，综合各种因素如犯罪的性质、犯罪未遂的类型、危害结果的大小、主观恶性大小等　，慎重量刑。假如总数额已达到标准，但既遂额、未遂额均未达到标准，按照该模式，应当予以减轻处罚。

    在具体操作该模式时，首先应认定该类案件为犯罪未遂，以总数额为量刑标准，确定量刑档次。其次，如果判决决定对该未遂犯从轻处罚，那么就在上述量刑档次内处罚，既遂额与未遂额的比例作为确定具体刑期的依据；如果判决决定对该未遂犯减轻处罚，那么就在该量刑档次的下一档内处罚，既遂额与未遂额的比例作为确定具体刑期的依据。具体地说，在同一档次内，既遂额越多，处罚越重；反之，处罚越轻。

 
     来源：《检察日报》正义网 2003年1月20日  （责任编辑：庄红韬）