“无罪+罪轻”辩护的6种新招式

两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定，将此前相关法律规定的“无罪辩护意见与量刑辩护意见均在当庭发表”，修改为“也可以庭后提交量刑辩护意见”，这在法理上是有依据的，辩护律师应当根据个案的不同情况，对“辩护范式”进行合理选择和精准定位。

第1招：对犯罪主观方面有争议

实践中，犯罪主观方面往往是控辩双方的争议焦点之一，也是双方攻守转换的重点。

虽然控辩双方对在案证据的“真实性”、“合法性”、“关联性”基本上没有大的争议，但是对被告人在主观上系“故意”还是“过失”，或者说被告人的行为系故意犯罪还是过失犯罪，存在不同理解。如以机动车致人死亡的事件为例，有可能系故意杀人（包括直接故意、间接故意）、故意伤害致人死亡、以其他危险的方法危害公共安全；也有可能系过失致人死亡、交通肇事、意外事件、紧急避险、正当防卫，等等。再如检察机关指控被告人犯故意伤害罪（轻伤），辩护律师（被告人）则认为系“过失行为”而不负刑事责任。

对于此种情形，辩护律师在法庭辩论阶段可以作“无罪辩护”的同时，就有关“量刑问题”发表辩护意见。

另外，辩护律师如果仅对犯罪主观方面有异议的，而且被告人的行为仍然构成其他较轻的犯罪的，还可以径直作“轻罪辩护”（此罪与彼罪），如检察机关指控故意伤害罪（致人死亡），辩护律师则可以在法庭上提出过失致人死亡的“定罪”意见，并就该轻罪发表相应的“量刑”意见。

第2招：对此罪与彼罪有争议（上述第1种情形除外）

实践中，还存在检察机关所指控的犯罪（重罪）不能成立，被告人的行为可能构成另外一种轻罪，但是检察机关又没有指控的情形，如“贪污罪与职务侵占罪”、“盗窃罪与故意毁坏财物罪”、“贩卖毒品罪与非法持有毒品罪”，等等。

由于辩护律师的法定职责是提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，而没有指控被告人的行为构成其他犯罪的权利。因此，对于作“轻罪辩护”，应当根据个案的不同情况，区别对待，灵活应对：

第一，相关法律对于何种情形属于“此罪与彼罪”，有进行专门区分或者特别说明的，可以考虑径直作“轻罪辩护”。如《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以“非法持有毒品罪”定罪处罚。那么，在此类案件中，如果辩护律师认为检察机关指控被告人贩卖毒品的证据不足的，可以依照《会议纪要》的相关规定，径直作“轻罪辩护”。

第二，对于“此罪与彼罪”属于“种属”关系，或者属于“包含”关系，或者犯罪构成要件基本相当的犯罪，可以考虑径直作“轻罪辩护”。如故意杀人罪与故意伤害罪（致人死亡）、诈骗罪与合同诈骗罪、组织卖淫罪与容留卖淫罪，等等。

第三，对于犯罪手段或者作案方式相近，但犯罪“性质”不同的案件，一般不宜径直作“轻罪辩护”。如贪污罪与诈骗罪，辩护律师在法庭上可以提出“检察机关指控的罪名不符合犯罪构成要件，所指控的犯罪不能成立”的辩护意见，即可以提出被告人不具有国家工作人员身份，不符合贪污罪的主体构成要件；或者被告人骗取的财物不属于“公共财产”，所指控的罪名不成立等各种理由，但不一定要当庭提出被告人的行为已经构成“诈骗罪”的辩护意见。

第四，对于犯罪构成要件相差很大的罪名，辩护律师不应当径直作“轻罪辩护”。如盗窃罪与过失损坏交通设施罪，如果检察机关没有指控另一项轻罪的，辩护律师不应当在法庭上主动提出被告人的行为已经构成其他犯罪。

对于第三、第四种情形，积极稳妥的做法是，如果辩护律师认为被告人的行为确已构成另外一种轻罪，而且法院做出“有罪认定”的可能性较大的，可以考虑在庭后适当时间提交相关辩护意见，供合议庭在评议时参考。

第五，还存在一种特殊情形，如检察机关错误地将轮奸情节认定为普通强奸、抢劫认定为抢夺，等等。对于此种情形，辩护律师在庭上或者庭后均不能主动提出有可能加重被告人罪行的辩护意见。

需要特别指出的是，有人认为“如果辩护律师在法庭上，以被告人的行为不构成起诉书所指控的犯罪为由，提出检察机关指控的犯罪不能成立的辩护意见，而不主动作‘轻罪辩护’，法官会毫不犹豫地从重处罚，这样会严重损害被告人的利益”。其实，这种说法是站不住脚的。

理由是：第一，如上所述，整个刑事辩护分为“定罪”和“量刑”两部分，辩护律师已经就“量刑”部分充分发表意见，无论法院最终如何“定罪”，均不存在“量刑”意见未予以充分表达的情形；第二，如果法院认定的罪名与检察机关所指控的罪名一致的，那么说明检察机关指控的罪名成立，即便辩护律师主动作“轻罪辩护”，也很难取得实际辩护成效（部分案件可以考虑在庭后提交“轻罪辩护”意见）；第三，如果法院认定的罪名比检察机关指控的罪名更轻的，那么即便辩护律师未当庭主动作“轻罪辩护”（上述第一、第二种可以径直作“轻罪辩护”的案件除外），而只是指出检察机关所指控的罪名不能成立，也不会产生对被告人不利的后果。

相反，如果法院原本认为检察机关所指控的犯罪不能成立，考虑让检察机关撤回起诉或者作其他处理（建议检察机关变更起诉或者对多起事实、名项罪名中的部分事实、罪名不予认定等），而辩护律师却主动提出了“轻罪”的辩护意见，大大增加了法院最终选择作“有罪认定”的可能性，这样做，显然是对被告人不利的。

需要特别强调的是，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项规定“起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”；同时，该法条第二款规定“人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”。

据此，如果法院经审理后，认为检察机关所指控的罪名依法不能成立，而控辩双方又未就被告人的行为构成何罪进行充分辩论，并且判决改变定性对被告人的量刑有较大影响的，法院应当重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行充分辩论。当然，如果改变罪名对被告人的量刑影响不是很大的，也可以不重新开庭径直作出判决，如将寻衅滋事罪改为故意伤害罪（轻伤）等。

第3招：对案件事实与证据有争议

实践中，有时候控辩双方对案件的事实、证据本身存在很大争议，辩护律师如果认为检察机关指控被告人的行为构成犯罪“事实不清，证据不足，所指控的犯罪不能成立的”，在法庭上可以仅就“定罪问题”作无罪辩护，至于“量刑问题”可以考虑在庭后适当时间再提交。否则，容易冲淡无罪辩护的主题，削弱辩护律师作无罪辩护的坚决态度、自信和底气，从而会动摇法官在法庭审理过程中，对案件事实和证据的内心判断。

第4招：对同种罪名（情节、数额）有争议

辩护律师对案件的“定性”没有异议，但对其中的情节、数额有异议，如伤害（轻伤、损失轻微）等侵犯人身权利犯罪以及盗窃、诈骗、抢夺等侵财型犯罪，认为还达不到追诉标准而作无罪辩护的同时，可以在法庭上提出相关“量刑意见”。

另外，辩护律师对强奸罪中是否属于“轮奸”行为以及毒品犯罪中的涉案毒品数量等情节、数额问题，在认可被告人的行为已经构成犯罪的前提下，可以就有关量刑情节作“罪轻辩护”。

第5招：对行为性质（定性）有争议

辩护律师（被告人）对案件的事实、证据总体上没有异议，但对自己的“行为性质”有不同看法，涉及到“罪与非罪”等根本性问题。如存在正当防卫、紧急避险、意外事件等刑法“阻却性”情形；属于特殊主体依法履行职责行为；不属于刑法调整的纯民商事行为，等等。

对于上述情形，辩护律师在法庭辩论阶段作无罪辩护的同时，可以对被告人是否具有自首、立功情节及在共同犯罪中所起的地位、作用（主从犯）等法定、酌定情节，发表“量刑”意见。当然，也可以仅就“定罪”部分当庭发表无罪的辩护意见，而在庭后再提交“量刑”部分的辩护意见。

第6招：对犯罪形态有争议

控方一般指控被告人已经完成犯罪行为或者认为已经达到了既遂的犯罪形态，而辩方通常认为属于犯罪未遂、犯罪中止或者犯罪预备等处罚较轻的犯罪形态，继而根据《刑法》总则第十三条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，从违法程度、社会危害性的角度提出“无罪辩护”的意见。

对于此种情形，辩护律师也可以在法庭上就有关“量刑问题”发表自己的看法。

此外，实践中还存在被告人未满刑事责任年龄、系无刑事责任能力的精神病人及犯罪已过追诉时效、被告人死亡等无罪情形。

总之，辩护律师应当根据个案的不同情况，有针对性地选择合理的辩护方案。但是辩护律师切不可完全脱离案件的基本事实和证据，对明显构成犯罪的案件作无罪辩护，即“为无罪辩护而作无罪辩护”。这样做，不但不会取得积极的辩护效果，反而会带来一定的负面作用，不利于最大限度地维护被告人的诉讼权利和其他合法权益，同时也与辩护律师的职业伦理道理不相符。

   作者简介：潘克本，浙江厚启律师事务所合伙人，业务发展中心主任，浙江大学法律硕士。曾在检察机关工作十余年，担任检察委员会委员等职务。曾获“全国刑事申诉案件办案能手”、“全省检察理论研究人才”、“全市模范公务员”等称号。来源于作者原创稿件。转自《刑事实务》