天津律师：涉外合同的法律适用

   如果能确定默示的法律选择是当事人的真实意思，就应当得到法官的认同;不能因为法官可能有偏见而否定当事人的法律选择，而应该通过对它作 出限制性规定，进而限制法官的自由裁量权，使其推定不能只以某个合同条款或某个案件事实为根据，必须以对所有条款和案件事实的综合考察为根据，并且此种推 定必须是明显而合理的。

　　更深层意义上，两个公约对默示法律选择的承认，也显示了当今国际社会的主流;我们不应将对某些国家在实际审判中的霸权行为的批驳，写入我国的法律，从而否定当事人的真实意思表示;而且这样也不能限制外国法院如此作出判决。

　　在实务操作中，如果我们能承认默示的法律选择，也会从根本上实现当事人的意思自治原则。至于默示的法律选择很大程度上导致法院地法的适用，即使 我国法律不承认默示的法律选择，也不能阻止外国法官这种作法;如果我国法律承认了默示的法律选择，我国法院也可以因此确立本国法律的准据法地位。毕竟，我 国当事人在参与涉外合同的过程中，也可能会因合同在我国境内签订并执行时，与外国当事人默示选择中国法律，而因种种原因，未能将其选择明示化。至于限制法 官的自由裁量权，以确保法官不会滥用当事人对默示选择的推定，可以通过立法或司法解释的形式作出规定，要求确定默示的法律选择必须综合合同条款并可以结合 案件的具体情况能够合理确定地表明，从而充分尊重当事人的选择。

　　三、管辖权与涉外合同的法律适用

　　涉外合同纠纷的管辖权本来与涉外合同的法律适用是两个问题，之所以要专门加以论述，实在是它们之间有着太强的联系。为此，我们有必要在这里作一简要分析。

　　1.涉外民事诉讼的管辖权

　　国际民事诉讼管辖权(从一国来看为涉外民事诉讼的管辖权)是指一国法院依据国内法或国际条约对特定涉外民事案件行使审判权的资格。它是一国法院 审理涉外民事案件的基础，与案件的审理结果有密切的关系。在某些涉外民事案件中，管辖权的确定常常意味着实体法律适用的确定，而在其它案件中，管辖法院也 会通过各种方法，尽可能地适用内国实体法;另一方面，涉外民事诉讼管辖权的确定也极大地影响到其判决在国外的承认和执行，对管辖权的评价是承认和执行外国 法院判决的最主要条件之一。

　　2.管辖权与合同的法律适用

　　实际上，当一个涉外合同纠纷的管辖权被确定，法律适用在很大程度上会是法院地法或其冲突规范指向的法律。尽管各国对涉外合同的法律适用都有相当 多的规定，但是，在实际操作中，由于种种原因，外国法律是很难适用的;还不必说本国的程序法、强制性法律规定，本国的公共秩序必须强制适用;仅在实体法的 确定上，有管辖权的法院在合同法律适用的确定上，就起着至关重要的作用。

　　在法官确定合同准据法的过程中，因为法官所接受的法律教育和法律实践，其所具有的主要是本国的法律知识和法律文化，法官内心都希望适用自己熟悉的本国法律;加上本国国家利益的考虑，所以法官倾向适用法院地法是显而易见的。

　　在具体操作上，即使当事人明确选择了某一外国法律，还有一个外国法的提供问题，对将外国法作为事实看待的英美法系国家，“在没有去举证在某一点 与本地的实体法有何不同之处，法官或仲裁员仍是以本地法为准”。而对象我国这样将外国法作为法律看待的国家，当外国法不能查明时，仍然要适用法院地国家的 法律。很多国家允许默示的法律选择，其结果很大程度上会导致本国法的适用。在以最密切联系原则确定合同法律适用时，各国的规定虽有一定差别，但仍然是本国 法律适用的机会最多。许多国家的法律还规定当事人在提起诉讼后仍然可以作出法律选择。但见诸文字的是当事人选择法院地法的情况，目前还没有看到双方当事人 在法院诉讼中合意选择外国法律的。

　　3.确定涉外合同纠纷的管辖权

　　实质法律的差异令同一索赔在一国稳操胜券，但在另一国面对败诉。随便举一个例子，在Kloeckner v. Gatol (1990) 1 Lloyd's Rep.177,涉及石油期货买卖，索赔金额达2亿美元。扯皮一方想去德国法院，因为德国法律认为这种合约是赌博性、不合法。但在英国法律，并非不合法。 这择地行诉的成败会是生死之别呵。

　　因此，在当事人选择涉外合同适用的法律时，决不可忽略对合同纠纷管辖权的选择。依据我国《民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产 权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖……”。如果当事人没能作出管辖权的选择，还可以通过提起诉讼，在法律的许可范围 内早日确定管辖权。另外，各国为了保护本国当事人的利益，并尽量减少或避免因管辖权引起的积极冲突和消极冲突，在扩大本国法院管辖权的同时，作出大量的平 行管辖规定(我国《民事诉讼法》第243条也作出了这方面的规定)。

　　这里还有一种情况，在英国称之为“禁令”，即不准对方在外国开始或推进诉讼。而对方若是漠视，会构成蔑视法院的严重后果，可因此以违反公共秩序 而不执行外国判决。我国的规定与英国不同，不存在“蔑视法院”的内涵，只是各诉各的，它规定两个国家都有管辖权时，“一方当事人向外国法院起诉，而另一方 当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不 予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”实践中有一案例：是我国某外贸公司的涉外合同纠纷，在英国被外方当事人起诉，我国当事人成功 在国内起诉，迫使外方前来和解。

　　上面是针对双方当事人都有诉因的情况，如果一方当事人没有诉因(cause of action)，又不愿意到外国应诉时，怎么办呢?我国未见有此类案例介绍，可沿用国外的作法，在英国称之为“被动宣示”(negative declarations)，“即是要求会对他有利的国家法院出一个判决宣示他没有责任(违约或侵权)”。如果原告作出这样的起诉，即使被告去申请中止， 也可多一个原告本国法院加以考虑的因素，即该案件已在外国法院审理，虽然只是一个“被动宣示”。反过来，原告在被告这样行动下，会来一个反击，在英国是向 法院申请一个禁令(anti-suit injunction)。如果被告对这禁令漠视将会构成犯法的藐视法院。而将来外国法院的判决也不会被英国法院承认，因为是违反公共政策：Philip Alexander Securities and Futures Ltd. v. Bamberger (1997) I. L. Pr. 73,117 (C. A.)。